2021年江苏某公安机关在办理一起涉嫌骗取出口退税案中发现本案线索，江苏某县公安局于2021年12月9日对L某等人涉嫌非法经营立案侦查。

公安机关侦查认定，2022 年10月至12月期间，犯罪嫌疑人Z某、T某、C某、Y某、L某等人，利用Z某提供的资金通道，在T某、C某的协助下，从G某、Z某经营的广西省HG公司、广东YB公司等公司购买约 823.997万美元打入香港GX公司，再以虚假投资的名义汇入山东GS公司资本金账户来完成虚假外资招商引资任务，赚取外资需求方TY公司服务费用 327.1163 万元人民币。如指控成立，L某将可能面临五年以上的刑罚。

一、犯罪嫌疑人L某的行为不符合《中华人民共和国刑法》（以下简称“《刑法》”）第225条对于非法经营罪的规定，不构成非法经营罪。

《刑法》第225条：违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

依上述法律规定，《刑法》第225条以叙明罪状方式规定以下行为涉嫌构成非法经营罪，即未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；而第四款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”则为兜底性条款。

根据最高人民法院《关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（2012刑他字第136号）精神，行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，需要由相关立法解释和司法解释明确规定。而在公安机关的起诉意见书中，公安机关认为L某等人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百零四条（该条规定为骗取出口退税罪，应当是公安机关的比笔误），构成非法经营罪，不仅出现了逻辑上的错误，也未指出犯罪嫌疑人L某的行为具体违反了刑法或者立法解释、司法解释规定的哪种情形，法律适用不明。

二、犯罪嫌疑人L某不存在非法买卖外汇的行为，其行为不符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定，不构成非法经营罪。

1.在客观上，L某不具有非法买卖外汇的行为。

在该案中，L某仅介绍有外资需求的第三方给Y某，从中赚取第三方公司支付的服务费。w某最后一次笔录中提到：“具体业务也都是Y某跟我一起做的，L某只是经常在微信里问我进展情况”，从该笔录中可以看出，L某不仅不负责外汇的买卖及境外公司的注资，而且不参与公司注册及结汇等工作，仅仅是提供有需求的第三方公司给Y某认识，期间督促完成整个公司注册活动，从中赚取服务费。

2.在主观上，L某不具有非法买卖外汇的故意。

《刑法》第14条第1款规定：“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是故意犯罪。”由此，犯罪的故意概念，是指行为人明知自己的行为会发生危害社会的结果，希望或者放任这种结果发生的一种心理态度。而本案中，L某对用于注资的外汇来源并不清楚，不存在明知。L某不知道且不应当知道外汇资金是通过非法买卖渠道获得，而在现实生活中，境外主体在境内投资设立公司的情况十分普遍，法律不应当要求中介方对资金的来源清晰，更不应当要求中介方对资金的来源承担责任。

3.“非法买卖外汇”必须以“经营”为前提。

从文义解释的角度出发，要构成《刑法》第二百二十五条规定的非法经营罪，相关行为必须具备经营性。“经营”系商业主体以营利为目从事某项能够为自己带来利益的活动。此种行为必须与市场交易中的“买卖”有关联，才能被评价为经营行为。非法买卖外汇型经营行为与普通商品买卖，从形式看并没有区别，即通过买卖外汇获取利益。与通常的经营行为不同的是，非法买卖外汇型经营行为是行为人对国家严管的特殊业务或商品进行的交易和营利。如《中华人民共和国反不正当竞争法》虽然未直接对“经营行为”给出定义，但该法第二条第三款对“经营者”进行了界定，即从事商品生产、经营或者提供服务（以下所称商品包括服务）的自然人、法人和非法人组织。

从目的解释的角度出发，非法买卖外汇中的“买卖”，也应当理解为既买且卖、低买高卖或为卖而买的情形，只有这样解释，才符合非法经营罪的规范保护目的。从立法沿革上看，1998年12月29 日全国人大常委会颁布的《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第四条第一款规定：“在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱市场秩序，情节严重的，依照《刑法》第二百二十五条的规定定罪处罚。”该决定制定的背景是，1998年发生亚洲金融危机，一些不法分子千方百计骗购外汇，非法截留、转移和买卖外汇，活动十分猖獗，发案数量激增，涉案金额巨大。《刑法》及单行刑法在当时所意图规制的非法买卖外汇行为应当限定为通过低买高卖的方式，赚取差价营利。而本案中，犯罪嫌疑人L某的并未参与外汇买卖的经营，也并未通过高买低卖赚取差价，不具有经营性。

4.“经营行为”必须与“营利目的”相关联。

所谓营利，是指通过交易活动换取一定的利益回报。“营利目的”是一种非法定的目的犯，这种主观要素并不以法律是否有明确规定而影响其存在。如盗窃罪、诈骗罪的法律规定也没有明确行为人主观上具有“非法占有目的”，但不管是刑法理论还是司法实践，都将行为人是否具有“非法占有目的”作为区分罪与非罪的关键要素。按照行为无价值（二元）论，故意、非法占有目的以及营利目的等，都属于与行为有关的主观构成要件要素和违法要素，此点在非法经营行为判断中显得更为重要。虽然《刑法》第二百二十五条在构成要件中并未明示该罪成立以“营利目的”作为条件之一，但是，既然本罪是经营型犯罪，其客观构成要件行为只能是非法的经营行为。与此相对应，行为人主观上应当具有营利目的——通过交易活动换取利益回报是不言而喻的。没有这一目的的行为根本不可能是经营行为，只不过在刑法条文中没有必要对这一目的加以赘述而已。具有这一特定目的的行为人才会实施买卖期货、证券、保险、外汇等国家管控的特殊业务或商品的“经营”行为。而在本案中，L某不存在经营行为，也并未通过非法买卖外汇获利。

5.L某在本案中担任的“中介”角色，并不存在于有购买外汇需求的人与有能力提供外汇需要的人之间，而是存在于有外资招商需求的人与有能力进行投资的人之间。

在江苏某邻市招商引资作假案件当中，被判决承担刑事责任的“中介”方，不仅介绍了有外资需求的第三方，而且给整个环节提供了外汇资金，参与了非法买卖外汇的行为。而在本案中，L某获得的服务费对价是基于其提供有外资需求方的人而产生，法律允许个人参与居间介绍活动，并获取报酬，不能一概认定行为获得报酬即对案件中存在的违法犯罪行为知情。从服务费的比例来看，Z某某拿到4%服务费，而L某仅获得0.5%，从此也可以看出，L某对于非法买卖外汇的情况不知情。

该案件介入时，案件已经移送至检察院审查起诉，且已经退回公安补充侦查一次，对于律师而言，越是存在补侦的情况，越是说明案件事实较为复杂，存在辩护空间，检察机关越是可能在起诉与不起诉之间徘徊。对于这类案件，辩护人需要始终坚定辩护思路，仔细阅卷，抓住案件中的每个细节。具体到本案中，辩护人在整个案件办理过程中一直秉持严谨负责的专业态度，辩护人多次与检察院关于本案的定性、嫌疑人的主观故意方面等进行电话及当面的沟通，在知道检察官将该案与邻市前几年的某个案件进行对比时，明确指出两案中存在的差异，撰写书面辩护意见，一直坚持无罪辩护的思路。

一个案件的有效辩护，除了律师的作用，还与当事人及家属的配合密不可分，也与办案人员的认真负责，积极履职息息相关。辩护律师要以事实为依据，以法律为准绳，认真、细致地办好每一个案件，为当事人争取最有利的裁判结果，不辜负每一位当事人的信任。

该案经检察官充分沟通与有效辩护，最终检察院以证据不足为由依法作出了不起诉决定。

【法条链接】 

1.《中华人民共和国刑法》第225条。

2.《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》

第2条 违反国家规定，实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇等非法买卖外汇行为，扰乱金融市场秩序，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

3.《最高人民法院<关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复>》（2012刑他字第136号）

广东省高级人民法院：

你院（2011）粤高法刑二他字第16号《关于被告人何伟光、张勇泉等以发放高利贷为业的行为是否构成非法经营罪的请示》收悉。我院经研究认为，被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚。

最高人民法院

二0一二年二月二十六日

4.《中华人民共和国刑事诉讼法》

第175条第2款：对于二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足不符合起诉条件的，应当作出不起诉的决定。